رأی شماره 437 هيأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بندهای 2 و 1 بخشنامه شماره 100/30/14893 ـ نيرو وزیر 18/2/1389
6/5/1394 90/1074/هـ شماره
تاریخ دادنامه: 15/4/1394 شماره دادنامه: 437 کلاسه پرونده: 90/1074
مرجع رسيدگی: هيأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: دیوان محاسبات کشور
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای 1و2 بخشنامه شماره 100/30/14893ـ 18/2/1389 وزیر نيرو
گردشکار: معاون حقوقی٬ مجلس و تفریغ بودجه دیوان محاسبات کشور به موجب شکایت نامه شماره 795/20000ـ٬19/9/1390 ابطال بندهای
1 و 2 بخشنامه شماره 100/30/14893ـ 18/2/1389 وزیر نيرو را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته اعلام کرده است که:
«جناب حجت الاسلام و المسلمين آقای منتظری
ریاست محترم دیوان عدالت اداری
سلام عليکم:
احتراماً در خصوص بخشنامه شماره 100/30/14893ـ 18/2/1389 وزارت نيرو همانگونه که مستحضرید:
مطابق تبصره (1) ماده (3) قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی توليدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژهها و ایجاد تسهيلات به منظور صدور خدمات «طرف قرارداد موظف است کليه لوازم و تجهيزات و خدماتی را که در داخل کشور توليد و ارائه میشود یا قابليت توليد و ارائه دارد مورد استفاده قرار دهد. در هر حال حداقل پنجاه و یک درصد (51%) از ارزش کار بایستی در داخل انجام پذیرد و کارفرما مکلف است بر این امر نظارت نماید. موارد استثناء پس از تأیيد سازمان برنامه و بودجه بایستی به تصویب شورای اقتصاد برسد...» بنابراین بندهای (1) و (2) بخشنامه مزبور که ساز و کار خرید و تأمين کالا از خارج کشور را صرفاً منوط به تجویز شرکت مادر تخصصی (شرکت توانير) و تأیيدیه معاونت امور برق و انرژی بدون تأیيد سازمان برنامه و بودجه کرده است مغایر قانون ارزیابی میشود.
| خدمات ثبت سفارش و ترخیص کالا از گمرکات تهران و بندرعباس و بازرگان توسط کارگزار رسمی گمرک ایران تماس 09144617161 |
با عنایت به مراتب فوق در اجرای مواد (19) و (20) قانون دیوان عدالت اداری٬ ابطال بخشنامه مزبور از زمان تصویب مورد استدعاست.»
متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است:
«به منظور حمایت از توليدات داخل و تقویت اقتصاد ملی و با توجه به قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی توليدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهيلات به منظور صدور خدمات به شماره 799ـ قـ ٬16/1/1376 شرکت توانير و کليه شرکتهای تابعه حسب مورد موظفند ضمن رعایت کليه قوانين و مقررات مربوطه از تاریخ ابلاغ این بخشنامه در مواردی که امکان تأمين کالاها و تجهيزات فنی مورد نياز صنعت برق از محل توليدات ساخت داخل ميسر باشد از خرید کالاها و تجهيزات خارجی جداً اجتناب نمایند. در هر صورت برای انجام هر گونه خرید خارجی به صورت ارزی و یا ریالی رعایت موارد زیر الزامی است.
1ـ چنانچه کالای مورد نظر مشابه داخلی نداشته باشد بایستی مراتب مستنداً توسط شرکت خریدار احراز و سپس مجوز لازم از شرکت مادر تخصصی (شرکت توانير) دریافت شود.
2 ـ در صورتی که کالای مورد نظر مشابه داخلی داشته باشد و خرید از منابع خارجی بر اساس مستندات و ادله ارائه شده از سوی شرکت خریدار اجتنابناپذیر اعلام گردد٬ در این صورت بایستی پس از اخذ مجوز لازم از شرکت مادر تخصصی (توانير)٬ تأیيدیه از معاونت امور برق و انرژی نيز اخذ گردد.
کالاها و تجهيزات موردنياز صنعت برق از داخل کشور صورت گيرد. شرکت توانير نيز مکلف است تا با تعامل و ارتباط با عوامل دست اندرکار و هماهنگی با شرکتهای تابعه زمينه سرمایهگذاری و ظرفيت سازی توليد تجهيزاتی که ساخت آنها در داخل کشور دارای توجيه فنی و اقتصادی باشد را فراهم آورد. مدیران عامل شرکت توانير و شرکتهای تابعه مسؤول حسن اجرای این بخشنامه میباشند. ـ وزیر نيرو»
در پاسخ به شکایت شاکی٬ مدیرکل دفتر حقوقی وزارت نيرو به موجب لایحه شماره 410/45539/90ـ 28/12/1390 توضيح داده است که:
«هيأت عمومی محترم دیوان عدالت اداری
با سلام٬
احتراماً٬ عطف بهنامه شماره 90/1074ـ 18/10/1390 منضم بهنامه شماره 795/20000ـ19/9/1390 دیوان محاسبات کشور راجع بهبخشنامه
شماره 100/30/14893ـ 18/2/1389 وزارت نيرو به استحضار میرساند:
1ـ آنچه در نامه فوقالذکر دیوان محاسبات کشور در مورد تبصره 1 ماده 3 قيد شده است هيچ ارتباطی با بخشنامه وزیر نيرو ندارد زیرا ماده 3 و
تبصره 1 قانون حداکثر استفاده از توان و مهندسی ...٬ صراحتاً به واگذاری کار به پيمانکاران ایرانی و خارجی اشاره کرده و همانگونه که در نامه
مورخ 19/9/1390 دیوان محاسبات قيد شده «طرف قرارداد موظف است...» به عبارت دیگر ماده 3 و تبصره آن در ارتباط با اولویت انتخاب پيمانکار
ایرانی و در صورت نبود ایرانی٬ مشارکت ایرانی و خارجی با سهم حداکثر 51% ایرانی مورد حکم مقنن قرار گرفته و در تبصره استنادی نيز مقرر
گردیده پيمانکار (مشارکت ایرانی و خارجی) موظف است تجهيزات داخلی خریداری نماید.
2ـ ممنوعيت خرید یا عدم ثبت سفارش کالاهای خارجی توسط شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت در چارچوب سایر قوانين و مقررات انجام
میشود و در تصویبنامه شماره 193567/ت4368ک ـ 1/10/1388 هيأت وزیران خرید کالاهای مندرج در ليستهای مربوطه صراحتاً ممنوع بوده و
متعاقباً نيز تصویب نامه اصلاحی شماره 145359/ت47364هـ ـ 23/7/1390 به طور مطلق ممنوع گردیده و در موارد خاص منوط به اخذ مجوز هيأت
وزیران شده است.
3ـ آنچه در بخشنامه شماره 100/30/14893ـ18/2/1390 وزیر نيرو قيد گردیده به منزله نفی مصوبات مربوطه نيست و در صدر بخشنامه نيز
صراحتاً مقرر گردیده «با توجه به قانون حداکثر استفاده از توان ...»٬ « ضمن رعایت کليه قوانين و مقررات مربوطه» اقدام نمایند و بندهای 1 و 2
بخشنامه هيچ منافاتی با قوانين و مقررات ندارد٬ بلکه بهمنظور کنترل و نظارت بيشتر بر عملکرد شرکتها مقرر گردیده نسبت به اخذ مجوز از
شرکت مادرتخصصی (توانير) و معاونت برق و انرژی اقدام نمایند و تأیيد شرکت مادرتخصصی به منزله عدول از اعمال سایر قوانين و مقررات
نيست.
با عنایت به مراتب فوق٬ به نظر میرسد بخشنامه وزیر نيرو مغایرتی با سایر مصوبات و مقررات ندارد و اخذ مجوز از توانير در راستای اجرای دقيقتر
مقررات است.»
هيأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا٬ مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکيل شد. پس از بحث و بررسی٬ با
اکثریت آراء به شرح آینده بهصدور رأی مبادرت می کند.
رأی هيأت عمومی
مطابق تبصره 1 ماده 3 قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی توليدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژهها و ایجاد تسهيلات به
منظور صدور خدمات مصوب سال 1375 مقرر شده است که «طرف قرارداد موظف است کليه لوازم و تجهيزات و خدماتی را که در داخل کشور
توليد و ارائه میشود یا قابليت توليد و ارائه دارد مورد استفاده قرار دهد. در هر حال حداقل پنجاه و یک درصد کار بایستی در داخل انجام پذیرد و
کارفرما مکلف است بر این امر نظارت نماید. موارد استثناء پس از تأیيد سازمان برنامه و بودجه بایستی به تصویب شورای اقتصاد برسد.» نظر به
این که در بندهای 1و 2 بخشنامه مورد شکایت٬ ساز و کار خرید و تأمين کالا از خارج کشور٬ به تجویز شرکت مادر تخصصی (شرکت توانير) و تأیيد
معاونت امور برق و انرژی منوط شده لذا بندهای مورد شکایت خلاف قانون مذکور است و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکيلات و
آیين دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال میشود. با اعمال ماده 13 قانون پيش گفته و تسری ابطال بندهای 1 و 2 بخشنامه
به زمان تصویب آن موافقت نشد.
رئيس هيأت عمومیديوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری
